In een recente uitspraak heeft het Hof zich uitgesproken over de vraag of in een specifiek geval aan de salarisnorm is voldaan ten tijde van de aanwerving (‘vooraftoets’) en ook in de betreffende jaren zelf (‘continutoets’). In het bijzonder verduidelijkt het Hof dat het fiscale genietingstijdstip meebrengt dat loon dat weliswaar (nog) niet is betaald, maar wel al bepaalbaar en tevens vorderbaar en inbaar is, ook meetelt en toegerekend moet worden aan de betreffende tijdvakken (jaren) welke aan die normen worden getoetst. In casu betrof het door de werkgever vergoede Portugese sociale zekerheidsbijdragen en ziektekostenverzekering.
Feitencomplex en beoordeling Hof
Een werknemer werkte tussen 1 september 2019 en 31 oktober 2021 via zijn werkgever bij een ander bedrijf in het kader van een traineeship, hoewel de werknemer geen studie of opleiding meer volgde. Gedurende deze periode ontving de werknemer vergoedingen van de formele werkgever, te weten een ‘monthly maintenance allowance’. Ook ontving de werknemer een ‘monthly subsistance allowance’ van het bedrijf waar hij de werkzaamheden verrichte. Voorts had hij recht op een (netto) vergoeding van (i) Portuguese sociale zekerheidspremies en (ii) gemaakte ziektekosten. Ten aanzien van de eerste vergoeding was in het contract geen specifiek bedrag opgenomen. De tweede vergoeding werd pas in 2021 als een ‘bulkbetaling’ door de werknemer ontvangen. Voor de werknemer was geen 30%-regeling aangevraagd.
Op 15 oktober 2021 sloot de werknemer een arbeidsovereenkomst met een andere formele werkgever, met een startdatum van 15 november 2021. Hiervoor werd de 30%-regeling wel aangevraagd. Ondanks dat de werknemer voorafgaand aan zijn nieuwe tewerkstelling niet als ‘ingekomen werknemer’ kan worden aangemerkt, kan men wel een beroep doen op de ‘fictieve wisseling’ van inhoudingsplichtige, waardoor de 30%-regeling (fictief) kan worden voortgezet. Dit geldt onder de voorwaarde dat o.a. ten aanzien van het loon bij die eerste werkgever aan zowel de vooraftoets als de continutoets is voldaan.
De eerste vraag was of de vergoedingen van sociale zekerheidsbijdragen meegeteld moeten worden bij de loonnorm op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst bij de eerste werkgever in 2019 (vooraftoets). Het Hof oordeelt dat een afdwingbaar recht bestond op een maandelijkse vergoeding voor sociale zekerheidsbijdragen en dat op dat moment ook de hoogte van deze vergoeding bepaalbaar was op grond van de relevante Portugese wetgeving, ondanks dat het contract geen specifiek bedrag noemde. Daarom tellen de maandelijkse vergoedingen mee voor de vooraftoets. Dat de vergoedingen uiteindelijk pas na 2019 zijn betaald, is voor deze toets niet relevant.
Vervolgens is de vraag of aan de continutoets is voldaan. Ook hier gaat het om het loon dat in die jaren fiscaal is genoten aldus het Hof. Voor het jaar 2020 geldt dat de werknemer in 2020 en 2021 ‘bulkbetalingen’ ontving welke mede omvatte de maandvergoedingen voor de sociale zekerheidsbijdrage als voor ziektekosten. Het Hof oordeelt dat, voor zover de bulkbetalingen zien op vorderbare en tevens inbare maandvergoedingen van het jaar 2020, dan tellen deze in zoverre mee voor de continutoets van 2020.
Deze uitspraak geeft een duidelijk beeld dat voor zowel de vooraftoets als de continutoets het fiscaal genietingstijdstip leidend is om de hoogte te bepalen van de toepasselijke salarisnorm.
